DE LOS ACTOS DE
COMERCIO.
A partir del Código de Napoleón de 1807 el criterio mercantil varió
sustancialmente, cambió de derecho tradicional o subjetivo y se convirtió en
derecho objetivo, por eso el acto de comercio es el elemento fundamental del
Derecho Comercial con tanta relevancia que a través de éste se explica a la
persona comerciante o empresaria. Nuestro Código de Comercio no consagra una
definición o concepto de acto de comercio, se limita a señalar qué actividades
son comerciales y cuales no (Art. 20 y 23 C.Co.).
Igualmente nuestro actual Código de Comercio realiza estas enunciaciones en
los artículos antes citados por vía de ejemplo, ello quiere decir que estos listados
no son taxativos, son simplemente declarativos y no limitativos, ello quiere
decir que por criterio analógico se pueden incluir como comerciales o no
comerciales otros actos distintos de los allí señalados, pues si hubiera hecho
una relación taxativa carecería de importancia el acto de comercio.
Hoy el acto de comercio está referido a una actividad económica como lo
dice el profesor Tulio Ascarelli: “el acto de comercio es equivalente a negocio
como resultante de uno o varios negocios jurídicos económicos y quien realiza
esa pluralidad de negocios de manera ordinaria, habitual y profesional con
actos coordinados, repetidos, en serie y sistemáticos adquiere en Colombia la
Condición de comerciante excluyendo ocasional o esporádico (Art. 11 C.Co.).
DE LOS ACTOS DE
COMERCIO Y LOS ACTOS CIVILES.
El tratadista italiano Alfredo Rocco ha buscado señalar las fronteras
divisorias del acto de comercio y del acto civil, más dada su complejidad y
dificultad en definirlo no es tarea fácil encontrar esa línea divisoria, es que
el acto de comercio se encuentra en distintos factores como el de la
especulación, comprar para vender, comprar para arrendar, arrendar para
subarrendar. Otras veces el acto de comercio está unido al factor empresarial
como la producción de bienes, empresas de transportes, prestación de servicios,
construcción de obras, etc. Otras veces está referido a la naturaleza
intrínseca de la actividad como las operaciones bancarias y de títulos valores,
otras veces lo encontramos introducidos en el acto como la constitución de
sociedades comerciales. En conclusión esta distinción del acto de comercio con
el civil produce las siguientes consecuencias prácticas:
1.
A los actos mercantiles se les
aplican normas de Derecho Comercial, a los civiles normas del Derecho Común.
2. Si el acto de comercio se realiza en forma ordinaria, habitual, coordinada
y de manera profesional imprime a quien lo realiza la calificación de
comerciante.
3. Si el negocio es mixto, es decir de naturaleza comercial y civil al mismo
tiempo para una u otra parte, se regirá por las normas del Derecho Comercial
dada la relevancia e importancia del acto de comercio (Art. 22 C.Co).
4.
Los actos coordinados,
operaciones en serie y estables constituyen la empresa mercantil que hoy
remplaza la vetusta expresión “actos de comercio”.
TEORÍAS PARA EXPLICAR
EL ACTO DE COMERCIO.
La doctrina comercial ha ideado varias teorías para explicar el acto
comercial sin que hasta ahora haya sido posible obtener una solución al
problema, pues ninguna teoría lo explica satisfactoriamente. Veamos las más
importantes:
a) Teoría de la Especulación: Nace con el Código de Comercio de Napoleón de 1807 y dedujo que el acto de
comercio se resuelve en una sola línea económica: la teoría de la especulación,
quien compra para vender, quien vende para comprar, quien compra para arrendar,
quien arrenda para subarrendar, derivando de estas operaciones una ganancia
como retribución a su intermediación entre productor y consumidor; este fue el
acto tradicional del comerciante que adquiere las cosas del productor y a
través del cambio las coloca al alcance del consumidor. Esta teoría se critica
porque reduce al acto de comercio a una sola línea o producción, compraventa
y/o arrendamiento, dejando por fuera gran cantidad de actos jurídicos que por
su naturaleza son mercantiles como el transporte, las operaciones de banca, de
sociedades, seguros, títulos valores, cuyas características comerciales son
innegables.
b) Teoría de la Circulación de la
Riqueza: Fundamenta el comercio en la circulación de la riqueza,
productos, dinero o títulos valores. Todo acto o profesión que se interponga en
el movimiento de la riqueza o circulación de la misma es un acto clásico de
comercio. En conclusión todo movimiento económico que produce circulación de la
riqueza es un acto típico mercantil. Esta teoría es criticada por ser muy
amplia y general, pues hay actividades que producen circulación de la riqueza
en el campo económico y no son comerciales, como la sucesión por causa de
muerte, los legados, la donación, la apropiación ilícita, etc.
c) Teoría de la Circulación por
el Cambio: Esta es una teoría intermedia o eclética, se trata de combinar
las dos anteriores bajo el lineamiento que el acto mercantil se origina y
produce circulación de riqueza por la acción de interposición de las leyes de
la oferta y la demanda y así obtener el cambio. Esta teoría tiene un valor de
cambio, utiliza solo bienes o medios para conseguir otros, abandonando aquellos
que solamente tienen poder de uso, pues el comercio se basa en bienes o cosas
que tengan valor de cambio o de uso y este es el fin u objetivo del comercio,
lo que permite distinguir el acto civil del comercial. Esta es la teoría más
aceptada, es que el acto de comercio no puede prescindir de las operaciones de
intermediación y circulación de bienes. Por ello existen compras para el propio
consumo, compras en la industria civil, compras directas a los productores que
de acuerdo al Art. 23 C.Co. estos actos no son comerciales. Por lo tanto no
existe unificación de criterios para formular una noción doctrinaria
inobjetable del acto mercantil.
CLASIFICACIÓN DE LOS
ACTOS DE COMERCIO.
En la redacción de nuestro actual Código de Comercio no hubo un criterio
jurídico dominante para clasificar los actos de comercio, a lo anterior se
añade la dificultad doctrinal de encontrar una definición completa que lo
explique. Por eso el jurista italiano Alfredo Rocco utilizando el criterio
histórico ha clasificado los actos mercantiles tomando en cuenta al sujeto que
lo realiza y el acto intrínsecamente mercantil clasificándolos en actos de
comercio subjetivos y objetivos y el jurista León Bolaffio los denomina
accesorios que comprenden actos de comercio formales y actos de comercio
mixtos.
a) Actos de Comercio Subjetivos: La ley le atribuye la mercantilidad al acto por ser ejecutados por
profesionales del comercio (personas comerciantes). Se los llama también
contratos relativamente comerciales porque su mercantilidad depende de la
intención de quien lo realiza. Esta denominación no es aconsejable a pesar de
ser exacta, si se tiene en cuenta que la mercantilidad depende de un elemento
eminentemente subjetivo, se toma al acto de comercio tradicional resultando
mercantil si es ejecutado por comerciantes. Estos actos también son llamados
accesorios o por conexión porque la mercantilidad la derivan de la relación con
la empresa comercial a la que acceden (Art. 21 C.Co.).
b)
Actos de Comercio Objetivos, Absolutos o Constitutivos: Son mercantiles atendiendo a su naturaleza independientemente y sin
condición alguna a la persona que lo realiza, son comerciales aunque no fueren
realizados por comerciantes, también se llaman contratos absolutamente
comerciales porque su mercantilidad no deriva de un elemento intencional, son
mercantiles cualquiera que sea la intención de los contratantes y están
señalados en su mayoría en el Art.20 C.Co. y esta clase de actos son
constitutivos de la calidad de comerciante, esto es quien lo realice de manera
ordinaria, habitual y profesional adquiere la condición de comerciante. El acto
objetivo se apoya en una ficción de la ley que lo señala como actos mercantiles
cualquiera que sea en realidad su propósito, pertenezcan o no al campo
comercial.
c)
Actos de Comercio Formales: Este es el acto objetivo de comercio
que se caracteriza por la forma en que los comerciantes les hayan dado en sus
convenciones, en este caso estariamos hablando del giro y otorgamiento de
títulos valores como la letra de cambio, el pagaré, el cheque, la carta de
porte, el conocimiento de embarque, etc.
d) Actos Mixtos: En la
práctica comercial un acto puede ser comercial para una parte y civil para la
otra, a esto se le llama actos mixtos y se presentan cuando en un mismo acto
contractual confluyen actos civiles y mercantiles al mismo tiempo para las
partes o a una de ellas, en este caso predomina el criterio mercantil y el acto
o contrato celebrado en virtud del principio de su conexión pertenece al campo
comercial (Art. 22 C.Co).
ACTOS DE COMERCIO QUE ENUMERA EL ART.
20 C.Co.
La citada
norma presenta 19 numerales sobre distintos actos mercantiles. Esta enumeración
es enunciativa por vía de ejemplo, no es taxativa, así lo señala el Art. 24
C.Co. las enumeraciones contenidas en los Arts. 20 y 23 C.Co. son declarativas
y no limitativas como también lo evidencia el Art. 21 de la misma obra que
expresa que se tendrán como mercantiles todos los actos de los comerciantes
relacionados con actividades o empresas de comercio y los ejecutados por
cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.
Por ser
enunciativa esta enumeración cabe la aplicación o extensión analógica, esto es
pueden enlistarse otras actividades como mercantiles distintas de las allí
señaladas, por eso el Art. 24 C.Co. señala que los jueces podrán resolver los
casos ocurrentes por analogía de las normas. Finalmente la doctrina ha señalado
que el Art. 20 C.Co agrupa asuntos mercantiles de distinta naturaleza, actos de
comercio formales, subjetivos, objetivos, mixtos, etc. aclarando que el alcance
que se le da al acto de comercio la dogmática moderna lo emplea como negocio
jurídico.
ART. 20 C.Co. NUM. 1°, 2° Y 3°:
Señala
como comerciales en su numeral 1° la adquisición de bienes a título oneroso con
destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos. Esta
comercialidad que enuncia es meramente relativa porque la mercantilidad del
acto depende de la adquisición de cualquier clase de bienes a título oneroso
con la intención de volver a enajenarlos, es decir especular con los bienes que
adquiere a título oneroso excluyendo las adquisiciones a título gratuito,
incluye toda clase de bienes muebles, inmuebles, dinero, divisas, vehículos,
semovientes, etc. A su vez el num. 2° habla de La adquisición a título oneroso
de bienes muebles con destino a arrendarlos; el arrendamiento de los mismos; el
arrendamiento de toda clase de bienes para subarrendarlos, y el
subarrendamiento de los mismos, todo ello con el fin de obtener un lucro o ganancia, mercantilidad
que es relativa porque ésta depende de la intención del adquiriente, si compra
para arrendar o arrienda para subarrendar, aunque posteriormente no lo haga el
acto es comercial teneiendo en cuenta esa intención. Finalmente el numeral 3°
señala El recibo de dinero en mutuo a interés, con garantía o sin ella, para
darlo en préstamo, y los préstamos subsiguientes, así como dar habitualmente
dinero en mutuo a interés, este numeral no se refiere a los préstamos u
operaciones bancarias o financieras, se refiere a negocios relativamente
comerciales de personas que entregan dinero en calidad de mutuo a interés
haciendo del agio su ocupación u oficio, es quien recibe dinero en calidad de
mutuo a interés con la intención de volverlo a prestar así no lo haga, el sólo
acto de interés lo hace comercial, es que el interés es uno de los requisitos
de la naturaleza del mutuo comercial, el interés es el precio que se paga por
el uso del capital que es objeto del contrato de mutuo. Finalmente, de acuerdo
a las normas del Derecho financiero las que fijan las tasas de interés son de
orden público, son normas de carácter imperativo que doblegan el principio de
la autonomía de la voluntad, pues si se pactan intereses superiores a los
establecidos por la ley el deudor puede pedir la rebaja de ese interés
excesivo, denunciar por usura y el acreedor pierde o es condenado a devolver
los intereses pagados en exceso.
NUMERAL 4° ART. 20 C.Co.:
La adquisición o enajenación, a título oneroso, de establecimientos de comercio,
y la prenda, arrendamiento, administración y demás operaciones análogas
relacionadas con los mismos. El Art. 515 C.Co. define qué es establecimiento de
comercio y se entiende por éste un conjunto de bienes organizados por el
empresario para realizar o cumplir con los fines de la empresa. De la anterior
definición se colige que el establecimiento de comercio es carente de
personalidad jurídica, esto es carece de personería jurídica pero con categoría
y autonomía propias. Forman parte de un establecimiento de comercio los
siguientes elementos:
a)
La enseña o nombre comercial y
las marcas de los productos y servicios.
b) Los derechos del empresario sobre las invenciones y creaciones industriales
o artísticas que se utilicen en las actividades del establecimiento.
c) Las mercancías en almacén o en proceso de elaboración, los créditos y demás
valores similares.
d) El mobiliario y las instalaciones.
e) Los contratos de arrendamiento en caso de enajenación del local y las
indemnizaciones que conforme a la ley tenga el arrendatario.
f) El derecho de impedir la desviación de la clientela y la protección de la
fama comercial.
g)
Los derechos y obligaciones
comerciales derivadas de la actividad propia del establecimiento, siempre que
no provengan de contrato celebrado exclusivamente en consideración al titular
de dicho establecimiento.
Bajo la denominación de establecimientos de comercio quedan comprendidos
los almacenes, fábricas, bares, sucursales de sociedades comerciales, agencias
de sociedades, los martillos y bolsas de valores, hoteles, restaurantes,
bancos, establecimientos de crédito, etc. aclarando que todas las operaciones
que se realicen sobre éstos tienen la calidad de comerciales, carece de
importancia qué persona lo celebra son actos de comercio objetivos absolutos.
El Art. 13 C.Co. presume legalmente que quien tiene un establecimiento de
comercio abierto al público ejerce la actividad mercantil y se presume la
calidad de comerciante, presunción de orden legal que admite prueba en
contrario.
A su vez el Art. 30 C.Co. ordena matricular en el registro comercial de la
Cámara de Comercio dentro del mes siguiente a su apertura al establecimiento
mercantil y en esta petición de matrícula se indicará el nombre o enseña
comercial del establecimiento, dirección, patrimonio, persona que lo
administra, etc. y a partir de su matrícula existe la presunción de que su
propietario es la persona inscrita y todo acto que modifique o afecte el
establecimiento de comercio ha de inscribirse en el registro mercantil y su
omisión produce el efecto de inoponibilidad que señala el Art. 901 C.Co.
Igualmente el Art. 533 C.Co. establece que el establecimiento mercantil
puede ser objeto de contrato de arrendamiento, usufructo, anticresis, prenda y
cualquier limitación o modificación a la propiedad debe celebrarse por
documento escrito privado o público con el reconocimiento de las firmas de los
otorgantes, so pena de no generar efectos jurídicos entre las partes mas si
frente a terceros. Finalmente la venta o enajenación de un establecimiento de
comercio se entiende realizada en bloque como unidad económica explotable, no
se necesita detallar en el documento los bienes o elementos que lo integran, a
menos que el vendedor se reserve para sí un elemento del establecimiento caso
en el cual debe expresarse taxativamente.
