LA COSTUMBRE COMERCIAL.
El Art. 3°
C.Co. Declara: “La costumbre mercantil
tendrá la misma autoridad que la ley comercial, siempre que no la contraríe
manifiesta o tácitamente y que los hechos constitutivos de la misma sean
públicos, uniformes y reiterados en el lugar donde hayan de cumplirse las
prestaciones o surgido las relaciones que deban regularse por ella”. La
norma anterior acepta la aplicación de la costumbre comercial a falta del
Código de Comercio o norma escrita, la que tendrá la misma autoridad que la
ley. En estos casos la costumbre comercial suple a la ley, pero de ninguna
manera la sustituye.
En la
antigüedad el Derecho Comercial vivió bajo la codificación de la costumbre, de
allí su característica de ser un Derecho Consuetudinario. Nuestro Código de
Comercio no define la costumbre comercial, en todo caso es lo mismo que el uso
y estos vocablos son sinónimos. El uso es la manera cómo se revela la costumbre
y los usos repetidos con efectos jurídico-patrimoniales constituyen Derecho a
falta de legislación positiva.
En el
Libro de las Siete Partidas de Don Alfonso El Sabio encontramos la definición
de la costumbre como el derecho o fuero que no se ha escrito pero que lo han
usado los hombres durante largo tiempo para los casos y razones que ellos
consideraron útil. La costumbre es regla o norma de conducta que nace
espontáneamente en la vida del comercio para resolver conflictos que se
suscitaron cuya aplicación se extendió a los casos que tengan la misma
analogía, toda vez que la costumbre es una conducta repetida. Es que al señalar
la historia del Derecho Comercial nos damos cuenta que por muchos siglos éste
vivió bajo el influjo de la costumbre en razón a que no había Derecho Comercial
escrito sino hábitos repetidos con distintas proyecciones sociales que
posteriormente fueron la base para formar el Derecho Escrito.
REQUISITOS PARA QUE LA COSTUMBRE TENGA
LA MISMA AUTORIDAD DE LA LEY.
Para que
ésta tenga la misma autoridad que la ley comercial es preciso que se cumplan
dos requisitos: En el orden interno la costumbre a su vez debe cumplir dos
modalidades: ser necesaria y debe ser buena. Es necesaria la costumbre cuando
exista un conflicto e intereses patrimoniales en materia mercantil y no exista
norma comercial que regule ese conflicto. Respecto de la bondad de la costumbre
(que debe ser buena) hace referencia de que ésta deba estar de acuerdo con la
tradición jurídica, que no se trate de prácticas opuestas que afecten el orden
público y la moral cristiana, por eso la doctrina afirma que son costumbres
ilegales aquellas que contraríen el orden jurídico. El Art. 13 de la Ley 153 de
1887 vigente a la fecha y sustituyó como condición general que la costumbre
esté de acuerdo con la moral cristiana y textualmente señala: “La costumbre, siendo general y conforme con
la moral cristiana, constituye derecho, á falta de legislación positiva”.
En el
orden externo la costumbre debe cumplir con los requisitos que menciona el Art.
3° C.Co. y estos son:
1.
No debe contrariar ni manifiesta o tácitamente
las normas del Código de Comercio de carácter imperativo y dispositivas por vía
principal, pues una de las funciones que cumple la costumbre es de complementar
la ley y no de sustituirla, suple los vacíos cuando no exista norma escrita. El
normativismo jurídico mercantil acoge como fuente directa y principal a la ley
comercial y confiere a la costumbre una autoridad supletiva.
2.
Debe ser espontánea porque es de regla de
conducta, nace espontáneamente en la vida del comercio y esto la distingue de
la ley porque la ley es regla preparada y convenida por el legislador, en
cambio la costumbre nace espontáneamente.
3.
Los usos deben ser reiterados, esto es
repetidos de manera constante, excluye el ejercicio esporádico y sin tradición
jurídica.
4.
Los usos deben ser uniformes, esto es que no
son reglas para aplicarlas a una solo caso, deben servir para resolver todos
los casos que se presenten con relaciones análogas, la costumbre debe ser regla
de común aceptación, fruto de una experiencia colectiva, en otros términos debe
ser social, por lo menos en la región donde se aplica.
5.
La costumbre debe ser pública porque debe ser
conocida por todos por ser reglas aceptadas por un núcleo social quienes deben
dar fe de esos usos que se aplican como reglas de conducta.
DIFERENTES CLASES DE COSTUMBRES.
Según la
doctrina la costumbre se clasifica teniendo en cuenta la función que la norma
escrita le señala y de esta referencia surgen las costumbres normativas y las
interpretativas o convencionales.
1. Costumbres normativas: Tienen
pleno valor general porque cumplen con los requisitos del Art. 3° C.Co. y rigen
por la convicción de que son obligatorias independientemente de la voluntad de
los contratantes y sus características son:
a. Rigen
aunque los contratantes no las hayan invocado en sus convenciones.
b. Se aplican
cuando no existe norma jurídica para
resolver determinado conflicto, se convierten en reglas jurídicas que suplen la
voluntad contractual aunque los contratantes ignoren su existencia.
c. Si el
juzgador las conoce debe aplicarlas de oficio. Esta clase de costumbres están
señaladas expresamente en el Código de Comercio entre otros en los siguientes
artículos: 640, 827, 835, 842, 871, 909, 911, 923, 933, 971, 977, 1002, 1016,
1170, 1172, 1217, 1249, 1259, 1264, 1267, 1291, 1341, 1377, etc.
2. Costumbres interpretativas o convencionales: Sirven
para aclarar las estipulaciones contractuales, interpretan el contrato y sirven
para colmar las lagunas o vacíos contractuales para concretar el sentido de las
palabras o frases técnicas. Auxilian en entendimiento de las cláusulas dudosas
o explican la intención de las partes respecto de las modalidades o ejecución
del negocio y estas solo existen cuando han sido invocadas por los contratantes
en sus acuerdos de voluntades y su alcance es el de interpretar el contrato.
SEGÚN SU CONTENIDO LAS COSTUMBRES SE
CLASIFICAN.
Según la
ley SECUDUN LEGEM, más allá de la ley PRAETER LEGEM y contra la ley CONTRA
LEGEM:
a)
Según la
ley: Es la misma costumbre normativa que se practica sin contrariar
los principios sustanciales de la ley. Es la costumbre que sirve para suplir la
ley o complementarla, integra las normas legales de la legislación comercial.
b)
Costumbres
más allá de la ley: También se las conoce con el nombre de
costumbres extralegales, prevén lo no previsto en la ley, enmienda los errores
y deficiencias de la norma escrita, surge con profundidad en ausencia de textos
legales (Art. 7° Ley 256 de 1996 que regula los actos e competencia desleal).
c)
La
costumbre contra la ley: Tiene como objetivo derogar la ley. Su
aplicación es en contra de la ley, por ello es una costumbre inadmisible toda
vez que uno de los requisitos para aplicar la costumbre es de que esta no se
oponga a la norma escrita. Por eso el Art. 8° C.C. señala: la costumbre en ningún caso tiene fuerza en contra de la ley y no podrá
alegarse el desuso para su inobservancia. Al respecto deben consultarse los
siguientes criterios jurisprudenciales sobre costumbres ilegales:
CORTE
CONSTITUCIONAL: Sentencia C-224 de 1994 M.P. Jorge Arango
Mejía
CONSEJO DE
ESTADO SECCIÓN TERCERA: SENTENCIA 14330 M.P. Ricardo Hoyos Duque.
SEGÚN SU EXTENSIÓN LA COSTUMBRE SE
CLASIFICA.
a) Costumbres locales: Se llaman
también costumbres regionales. Surgen en un lugar geográfico determinado del
territorio colombiano y se aplican de manera especial y prioritaria; en defecto
de costumbre local o cuando esta no la haya se tendrá en cuenta la general del
país, siempre que reúnan los requisitos exigidos en el Art. 3° C.Co. las costumbres
locales son recopiladas por las Cámaras de Comercio (Art. 86 núm. 5° C.Co. que
señalan que son funciones de estas entidades entre otras recopilar las
costumbres mercantiles de los lugares correspondientes a su jurisdicción y
certificar sobre su existencia).
b) Costumbres nacionales: Son las
observadas en todo o en gran parte del territorio nacional. Estas se aplican en
forma secundaria y a falta de costumbre local, siempre que se reúnan los
requisitos del Art 3° C.Co. No implica igualmente que su observancia se
extienda a toda la nación, pues el término país o territorio nacional es
sinónimo de región, provincia o territorio. Por tanto es nacional la costumbre
que se observe en la Región Andina, en la Región Caribe o en la Región Pacífica
y esta clase de costumbre es recopilada por la Confederación de Cámaras de
Comercio (Art. 96 C.Co.).
c) Costumbre internacional: Se forma
por actos idénticos y sucesivos acatados por el comercio internacional tales
como las reglas de uso uniforme o las reglas de INCOTERMS recopiladas por las
Cámaras de Comercio Internacional (Art. 7° C.Co.).
d) Costumbre extranjera: Es la que
se constituye y se practica en otro país.
FUNCIONES QUE CUMPLE LA COSTUMBRE
COMERCIAL.
Las
costumbres comerciales autorizadas por la ley cumplen con las siguientes
funciones:
1. Interpretan la norma legal (costumbre
interpretativa): Es la costumbre que menciona el Art. 5° C.Co.
cuando precisa el sentido de las palabras o frases técnicas de las actividades
comerciales, indaga la intención de las partes y por ello también interpreta el
contrato.
2. Integra las disposiciones normativas: Son
costumbres integradoras de la ley, es la misma ley la que invoca y eleva a
categoría de preceptos las costumbres de esta naturaleza. La ley determina
estos casos concretamente para completar el contenido de las disposiciones
legales.
Ej.: Art. 640, 827,
842, 871, 909, 912, etc. C.Co.
3. Colma las lagunas de la ley: Existen
costumbres que suplen los vacíos que deja la ley, cuando a falta de norma
expresa o aplicable por analogía de sus disposiciones o convenios contractuales
surgen como reglas de conducta las costumbres del lugar donde han nacido las
relaciones o han de cumplirse las prestaciones pactadas y este es quizás una de
las funciones más importantes que cumple la costumbre.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE COMERCIAL.
Se ha
caracterizado a la costumbre con una serie de hechos materiales que nacen o
brotan en un lugar determinado para regular relaciones mercantiles, de lo cual
se deduce para que el juez la aplique en los conflictos sometidos a su
jurisdicción, las partes deberán probar todos esos hechos materiales frutos de
la costumbre porque el juez aplica la norma costumbrista que ha sido probada,
si no se prueba el juez no podrá aplicarla.
Algunos
tratadistas como el profesor italiano Cesare Vivante sostienen que la costumbre
es fuente del Derecho primario, y si es fuente directa del Derecho no necesita
prueba porque el derecho no se prueba, se invoca, y en Colombia la ignorancia
de la ley no sirve de excusa (Art. 9° C.C.).
Ante la
tesis anterior existe doctrina contraria cual es de que la costumbre está compuesta
o formada por una serie de hechos materiales que deben estar demostrados en un
estrado judicial y el juez aplica el Derecho costumbrista probado.
En el
Derecho Ingles donde la obligación es consuetudinaria, exige para que la
costumbre sea comúnmente aceptada, esto es para que se convierta en regla de
conducta debe ser probada, debe demostrarse que esos hábitos repetidos son
ciertos, continuos, que rigen desde tiempos remotos y que tienen margen de
razonabilidad, vale decir que son aplicables al caso concreto que se invoca.
En Colombia la costumbre debe
probarse, no hay libertad de prueba par su demostración, son los Códigos de
Procedimiento Civil y de Comercio los que señalan las pruebas para ello. Los
Arts. 189 y 190 C.P.C. señalan los medios de probar la costumbre. El Art. 189
C.P.C. dice que “Los usos y costumbres aplicables
conforme a la ley sustancial, deberán acreditarse con documentos auténticos o
con un conjunto de testimonios”. El Art.
190 C.P.C. señala que “La costumbre mercantil nacional invocada por alguna
de las partes, podrá probarse también por cualquiera de los medios siguientes:
1. Copia auténtica de dos decisiones judiciales,
definitivas que aseveren su existencia.
2. Certificación de la cámara de comercio
correspondiente al lugar donde rija”.
A su vez
el Art. 6° C.Co. señala que “La costumbre
mercantil se probará como lo dispone el Código de Procedimiento Civil. Sin
embargo, cuando se pretenda probar con testigos, éstos deberán ser por lo
menos, cinco comerciantes idóneos inscritos en el registro mercantil, que den
cuenta razonada de los hechos y de los requisitos exigidos a los mismos en el
artículo 3º; y cuando se aduzcan como prueba dos decisiones judiciales
definitivas, se requerirá que éstas hayan sido proferidas dentro de los cinco
años anteriores al diferendo”.
El Código
de Comercio sigue las disposiciones que señala el Código de Procedimiento Civil
para probar la costumbre, sin embargo introduce las siguientes precisiones:
1.
La costumbre local o regional se prueba
mediante certificado expedido por la Cámara de Comercio de la jurisdicción
donde se invoque la costumbre, porque una de las funciones de estas entidades
es certificar y recopilar costumbres comerciales del lugar de su jurisdicción
(Arts. 86 ord. 5° y 96 C.Co.).
2.
Si se pretende probar con dos decisiones
judiciales, éstas deben ser definitivas, que den cuenta de su existencia
proferidas dentro de los cinco años contados desde la fecha en que se suscitó
la diferencia en que se pretenda aplicar la costumbre.
3.
Y si es con testimonios, éstos deben ser cinco
testigos que tengan la calidad de comerciantes inscritos, testigos que deben
ser idóneos y sus declaraciones deben ser responsivas, completas y exactas
respecto de los hechos que se pretenden probar.
En
conclusión, los medios probatorios anteriores son taxativos, no hay otros
medios de prueba para demostrar la costumbre comercial. En Colombia frente a
estos hechos no hay libertad probatoria.
PRUEBA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL Y
EXTRANJERA.
El Art 7°
C.Co. señala cómo se prueba la costumbre comercial y dice con certificación
autenticada como lo previene el Código de Procedimiento Civil de una entidad
internacional idónea que dé fe de la existencia de esa costumbre, y con copia
autenticada conforme al Código de Procedimiento Civil de la Sentencia o laudo
arbitral que dé fe de esa costumbre.
La
costumbre extranjera, de acuerdo al Art. 8° C.Co. SE ACREDITA POR CERTIFICACIÓN
del respectivo cónsul colombiano o en su defecto del de una nación amiga. En
conclusión la costumbre extranjera se prueba:
1.
Con certificación del cónsul colombiano en el
respectivo país.
2.
A falta de cónsul, con la certificación del
cónsul de una nación amiga de la República de Colombia que tenga relaciones
diplomáticas y consulares.
Ahora
bien, si no hay entidad idónea ni Cámara de Comercio en dicho lugar, se
recurrirá a dos abogados que cumplirán con las siguientes condiciones:
1.
Que estén en ejercicio
2.
Que esté domiciliado en el lugar donde rige la
costumbre
3.
De reconocida honorabilidad
4.
Ser especialista en Derecho Comercial
