CLASES DE NORMAS COMERCIALES:
Tomando en
cuenta el carácter intrínseco de la normatividad mercantil se distinguen dos
clases de normas: imperativas y dispositivas.
1.
Normas
imperativas: Estas por su carácter son de orden público en su triple
dimensión: seguridad del Estado, moralidad de la comunidad y protección a
terceros. Son reglas que limitan el principio de la autonomía de la voluntad
contractual. Son normas de obligatorio cumplimiento so pena de nulidad de lo
actuado y no admiten aplicación analógica porque se expresan en textos claros e
inequívocos.
Ej.:
Todas
las normas de procedimiento, las que regulan los deberes del comerciante, los
que fijan su capacidad comercial, etc.
2.
Normas
dispositivas: Tienen un carácter reglamentario y pueden ser dispositivas por vía
principal y dispositivas que proveen por vía supletiva. Las primeras tienen un
carácter particular, proveen a cuestiones ajenas a la voluntad contractual como
las normas comerciales que se refieren al funcionamiento de ciertas
instituciones comerciales que de modo directo o indirecto participan en las
actividades económicas como las Cámaras de Comercio, las Superintendencias, el
Registro Comercial, Etc., y las segundas que proveen por vía subsidiaria o
supletiva son aquellas que suplen el silencio contractual, colman los vacíos
que dejan los contratos. Estas normas dispositivas subsidiarias cobran valor
jurídico en ausencia de disposiciones contractuales que los contratantes hayan
dejado en sus contratos.
Ejs.: El Art.
150 C.Co. Cuando no se partan utilidades, el Art 196 C.Co. En la administración
de sociedades.
NORMAS CIVILES QUE INVOCA EL CÓDIGO DE
COMERCIO.
Las normas
de Derecho Civil que invoca el Código de Comercio representan el contenido de
las normas en blanco. Esto es, dichas normas no son comerciales pero se aplican
para resolver asuntos mercantiles.
En varias
disposiciones el Código de Comercio invoca normas del Derecho Civil y rigen no
porque sean normas comerciales destinadas a regir el comercio sino porque son
normas del Derecho Común llamadas a regir las especiales del comercio. Estas
normas deben aplicarse en primer lugar porque se las consideran normas
imperativas que el Código de Comercio las invoca para los fines que
expresamente las llama a regir. En este caso el Derecho Comercial acredita las
normas del Derecho Civil una función integradora para resolver vacíos o lagunas
jurídicas en Derecho Comercial.
Hay muchas
disposiciones que el Código de Comercio las invoca, por ejemplo:
a)
El Art. 12 C.Co. Señala: “toda persona que según las leyes comunes tenga capacidad para
contratar y obligarse, es hábil para ejercer el comercio; las que con arreglo a
esas mismas leyes sean incapaces, son inhábiles para ejecutar actos
comerciales”.
b)
El Art. 127 C.Co. se refiere al aporte de
bienes muebles determinados por su género y cantidad. En este caso la
obligación del aportante se rige por las normas civiles sobre las obligaciones
de género.
c)
Art. 322 C.Co. hace referencia al retiro o
renuncia de un socio en las sociedades de personas, y en este caso se aplicarán
las disposiciones del Código Civil.
Igualmente
encontramos los Arts. 900, 1223, 1282, 1438 par.2°, 1447 C.Co entre otros.
Finalmente debe aclararse que las normas de remisión que hace el Código de
Comercio al Código Civil no puede ser confundida con el ordenamiento del Art.
2° C.Co. que admite recurrir al Código Civil cuando no hay reglas conforme al
Art. 1° C.Co. En el caso que hoy nos ocupa el Código Mercantil cumple una
función de integración a las lagunas jurídicas dejadas por el legislador en
materia mercantil.
ESTIPULACIONES CONTRACTUALES.
El
contrato es otra fuente directa del Código de Comercio, desde luego después de
la ley, lo define el Art. 864 C.Co. “El
contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir
entre ellas una relación jurídica patrimonial”. A su vez el Art. 1602 C.C.
declara que “todo contrato legalmente
celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por
su consentimiento mutuo o por causas legales”. Finalmente el Art 4° C.Co
señala: “Las estipulaciones de los
contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a
las costumbres mercantiles”.
En el
Derecho Mercantil muchos contratos están intervenidos por el Estado desde que
nacen hasta que extinguen, tal es el caso del contrato de arrendamiento de
locales comerciales, de transporte en todas sus modalidades, de sociedad, de
seguro, de Leasing comercial, de Factoring, etc. La fuerza obligatoria de los
contratos radica en el postulado del Art. 1602 C.C. La ley considera a los
contratantes como legisladores particulares, reformando o derogando las leyes
dispositivas o supletivas, voluntad contractual que no puede estar en contra de
las disposiciones imperativas del Código de Comercio y del Código Civil,
tampoco de las dispositivas de carácter principal pues carecen de fuerza
obligatoria frente a ellas.
FUENTES IMPROPIAS DEL DERECHO
COMERCIAL.
Jurídicamente
no son consideradas verdaderas fuentes, mas la doctrina las ha calificado como
fuentes indirectas toda vez que el legislador y los particulares son los que se
aprovechan de ellas para crear las fuentes directas y también son utilizadas
por el legislador para proferir sus fallos y crear su propia doctrina. Las
fuentes impropias son la jurisprudencia comercial, la doctrina de los autores o
Derecho Científico y las leyes extranjeras.
LA JURISPRUDENCIA COMERCIAL:
En el
periodo antiguo fue la jurisprudencia de los tribunales de comercio los que
crearon la doctrina para resolver conflictos comerciales. Allí encontramos a
los Rules de Olerón, el Consulado el Mar y las Ordenanzas de Wisby, entre otras
que no son otra cosa sino sentencias dictadas por los magistrados pronunciadas
en conflictos comerciales para resolver asuntos de comercio.
Hoy los
tribunales del país realmente no crean normas comerciales, sino que aplican la
norma imperativa comercial y en función de esa aplicación crean la doctrina o
la jurisprudencia. El Art. 4° de la Ley 169 de 1896 vigente a la fecha declara:
“tres decisiones uniformes dadas por la
Corte Suprema de Justicia como tribunal de casación sobre un mismo punto de
Derecho constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos, lo cual no obsta para que varíe la Corte la doctrina en caso de que juzgue
erróneas las decisiones anteriores”. Las decisiones jurisprudenciales de la
Corte Suprema de Justicia no son obligatorias su aplicación, son potestativas
por el juzgador acatarlas y aun en cualquier tiempo la propia Corte podría
abrogarlas.
Las
sentencias judiciales de acuerdo al Art. 17 C.C. solo tienen fuerza obligatoria
respecto de las causas en que fueron pronunciadas, es por tanto prohibido a los
jueces proveer en los negocios de su competencia por vía de disposición general
o reglamentaria.
EL DERECHO CIENTÍFICO:
Se
constituye con la doctrina de los autores, libros y textos que ha contribuido a
la sistematización de las reglas consuetudinarias y al desarrollo del Derecho
Comercial. Es la opinión dada por los tratadistas en los diferentes temas de
Derecho a través de textos y libros que le han servido al legislador para
dictar sus fallos, crear leyes y dilucidar los diferentes problemas jurídicos
que se le presentan.
LEY EXTRANJERA:
Es la tercera y última fuente impropia del Derecho Comercial que tiene el
carácter de ser cosmopolita, uniforme, progresista e internacional, es que la
propia Comisión Redactora del Código de Comercio para redactar nuestra actual
legislación mercantil se fundamentó en la legislación extranjera. Disposiciones
de otros países que han sido adaptadas a nuestra idiosincrasia creando figuras
comerciales que han sido aceptadas por la Comunidad Internacional, de allí la
razón para que averigüemos el contenido de la ley extranjera para interpretar
nuestras propias disposiciones, pues la Comunidad Internacional ha aceptado
figuras como en los negocios a distancia, al compraventa, el transporte, los
seguros, créditos, títulos valores, etc.
JERARQUÍA DE
APLICACIÓN DE LAS NORMAS COMERCIALES.
Resumiendo lo estudiado en relación a las fuentes del Derecho Comercial
podemos determinar así el orden jerárquico de la aplicación de la norma:
1.
Normas imperativas del Código
de Comercio, normas del Código Civil que invoca expresamente el Código de
Comercio, normas dispositivas principales del Código de Comercio.
2. Las estipulaciones contractuales o convencionales creadas conforme a las
normas imperativas señaladas.
3. Las normas dispositivas por vía supletiva señaladas en el Código de
Comercio.
4. La analogía
5. Las costumbres comerciales en el siguiente orden: local, nacional,
internacional y extranjera.
6.
Disposiciones del Código Civil
que invoca el Art 2° C.Co.
NUM. 5°: CONSTITUCIÓN DE
SOCIEDADES MERCANTILES, LA ADMINISTRACIÓN DE ESTAS Y NEGOCIACIÓN DE APORTES:
El Art. 1° de la Ley 222 de 1995 distingue cuando una sociedad es comercial
y cuando es civil y dice que se tendrán como comerciales para todos los efectos
legales las sociedades que se formen para la ejecución de actos mercantiles o
actos de comercio, en tal caso la sociedad será comercial y si su actividad es
mixta (actos civiles y comerciales) la sociedad será mercantil aclarando que
las sociedades que no contemplen en su objeto actos mercantiles serán civiles,
sin embargo cualquiera que sea el objeto de una sociedad y sea anónima o de
responsabilidad limitada estarán sujetas para todos los efectos legales a la
norma mercantil. En conclusión tanto las sociedades comerciales como las
civiles se sujetan a las disposiciones del Código de Comercio, por ello los
actos que nacen de la administración de la sociedad y de la negociación de sus
aportes son actos objetivos absolutos de comercio, es que los aportes en la
sociedad tienen nombres distintos, en la limitada se llaman cuota social, en la
colectiva partes de interés, en la anónima acciones.
NUM. 6°: GIRO, OTORGAMIENTO,
ACEPTACIÓN Y NEGOCIACIÓN DE TÍTULOS VALORES:
Los títulos valores son el medio en que se vale el mundo comercial para
movilizar sus riquezas con mayor facilidad y seguridad. El Art. 619 C.Co.
afirma que los títulos valores son los documentos necesarios para legitimar el
ejercicio del derecho literal y autónomo que en ellos se incorpora, pueden ser
al portador, a la orden, de contenido crediticio, de tradición o de mercancías;
por ello los títulos valores son documentos formales porque deben expresarse en
un texto escrito que deben reunir requisitos generales y especiales que la
misma ley lo exige y si carecen de esos elementos el título valor igualmente
carece de eficacia cambiaria. Los títulos valores son actos de comercio
formales absolutos que descansan en los siguientes principios fundamentales:
literalidad, autonomía, incorporación y legitimación.
NUM. 7°: OPERACIONES
BANCARIAS, DE BOLSA Y DE MARTILLO:
El banquero es el intermediario especulador del crédito, calidad que
desarrolla constituyéndose en deudor directo respecto de aquellos que le
conceden crédito y en acreedor directo de aquellos que tienen necesidad de crédito
o de un préstamo de dinero, es que la actividad bancaria moderna está integrada
por una variedad de operaciones que el Código de Comercio las llama contratos
bancarios y los actos de comercio que ejecutan los bancos lo hacen a través de
operaciones de intermediación en los créditos, intermediación en los pagos,
operaciones financieras y operaciones accesorias o neutras.
Intermediación en el crédito: a esta función corresponden dos tipos de operaciones: operaciones pasivas y
activas.
1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:
1. Operaciones pasivas: Consisten en que así a los bancos fluyen o ingresan fondos de capital y entre las principales operaciones pasivas podemos señalar las siguientes:
a. el depósito irregular: Así se llama porque el depositante y cuentacorrentista transfiere depósitos
a favor del banco y éste lo restituye en forma de cheques o formas y
condiciones estipuladas. El depósito irregular presenta las siguientes
modalidades:
i.
Depósito en cuenta corriente: Es un contrato
bancario, el cuentacorrentista tiene la facultad de consignar sumas de dinero o
cheques para disponer total o parcialmente de los saldos mediante el giro de
cheques pudiendo efectuar retiros y hacer nuevos depósitos y el banco está
facultado para pagar los cheques hasta el monto del saldo disponible. El contrato
de cuenta corriente siempre es a la vista, el banco adquiere la propiedad del
dinero depositado y contrae la obligación de devolverlo en la cantidad y hora
que el depositante lo exija. Los saldos en cuenta corriente no devengan
intereses, es un contrato de adhesión y tracto sucesivo, el banco fija las
condiciones al que se adhiere el contratante.
i.
Depósito a término: El banco recibe un determinado
depósito de dinero para devolverlo en una fecha preacordada pagando a favor del
depositante una tasa de interés y para ello el banco expide un título valor
nominativo llamado Certificado de Depósito a Término conocido como CDT.
ii.
Depósito en Cuenta de Ahorros: Se maneja por medio de libreta de
ahorros o tarjeta débito. Se anotan depósitos, retiros y saldos devengando un
pequeñísimo interés y el movimiento o certificación contable que expide el
banco es plena prueba del contenido.
1. OPERACIONES ACTIVAS: Debe aclararse que los bancos jamás utilizan su propio dinero en
operaciones de crédito, presta y circula el dinero que ha recibido de su
clientela mediante operaciones pasivas. En las operaciones activas el banco
persigue créditos y por ello persigue un interés o una comisión o ambas y las más
importantes son:
a. Apertura de crédito en cuenta
corriente: Es el caso cuando el banco autoriza el giro de
cheques al descubierto, son llamados o conocidos como sobregiros, no exigen forma
escrita alguna, son exigibles de inmediato y devengan el doble del interés
corriente, este acto es potestativo del banco, el cliente no puede exigir u
obligar para que le concedan sobregiros.
b. Apertura de crédito: El banco
se obliga de acuerdo con las estipulaciones previstas a poner a disposición del
cliente sumas de dinero en la medida que sus necesidades vayan requiriéndolas. Se
diferencia del préstamo porque ahí no hay entrega de dinero sino una disponibilidad
de este sobre el cual el cliente puede ordenar y girar transferencias de fondos.
c. Anticipos: Son
adelantos de dinero en efectivo, en Francia se llaman avances y en Alemania se
llaman Lombardas, son préstamos que se conceden sobre mercancías en depósito o
metales preciosos, una modalidad de anticipo es el reporte, el banco adquiere
de contado títulos de crédito por cuenta de terceros a quienes posteriormente
se los revende. Colombia no regula esta clase de créditos.
d. Operaciones de intermediación
en los pagos: En esta clase de negocios el banco ni recibe ni da dinero sino
que facilita las operaciones bancarias o comerciales mediante la expedición de
ciertos documentos con los cuales se reducen y se facilitan las operaciones
bancarias, aquí tenemos la carta de crédito, el banco que la crea a favor de su
cliente autoriza para girar sobre el mismo banco o encarga a un banco
corresponsal para que efectúe el pago; el cheque certificado, el banco gira un
cheque certificando la existencia de fondos que posee el girador y el banco se
hace responsable del pago de ese título o cheque quedando librado el girador. También
tenemos el cheque viajero, el cheque de gerencia, el giro bancario, la tarjeta
de crédito, que es un documento plástico que el banco entrega con el cual se
puede realizar retiros de dinero, compras de mercancías, pago de servicios
hasta el monto autorizado por el banco. Finalmente tenemos la compensación y
esta figura bancaria se refiere a operaciones que se ejecutan en cámara de
compensación, los bancos comunican los saldos activos y pasivos en relación con
los otros bancos a la cámara de compensación evitando así el pago físico de
dinero y el banco en vez de tener tantos deudores o acreedores cuantos bancos
estén relacionados tienen un solo deudor o acreedor que es la cámara de
compensación.
1. OPERACIONES FINANCIERAS: Los bancos realizan esta clase de operaciones cuando utilizan los depósitos
de dinero recibidos por sus clientes para invertirlos en actividades
empresariales que la junta directiva del Banco de la República las considera básicas
para el desarrollo de la economía del país. Estas operaciones las realizan las
corporaciones financieras o establecimientos de crédito.
2. OPERACIONES COMPLEMENTARIAS: Son servicios remunerados que presta el banco como operaciones de cambio
manual de dinero, custodia de divisas, alhajas o documentos, encargos
fiduciarios; el banco recibe bienes no solo para custodiarlos sino también para
administrarlos. También están las cajillas de seguridad.
OPERACIONES DE BOLSA:
En Colombia
únicamente pueden ser empresarios de bolsa de valores las sociedades anónimas
constituidas con ese objeto y autorizadas para funcionar por la
Superintendencia Financiera. Su capital no puede ser inferior a diez mil
millones de pesos ($10.000’000.000.oo), también pueden ser las sociedades
colectivas donde los socios responden solidaria e ilimitadamente con sus bienes
presentes y futuros y su capital no puede ser inferior a dos mil millones de
pesos ($2.000’000.000.oo), ejerce la función de control y vigilancia la
Superintendencia Financiera (Art. 27 Decreto 2920 de 1992). Existen bolsas de
valores de comercio, agropecuarias, etc. y se constituyen para realizar
operaciones con títulos valores.
En las
bolsas de valores se reunen agentes de cambio, comisionistas, martilleros y
corredores. El Decreto 2969 de 1960 define las bolsas de valores como
establecimientos de comercio cuyos miembros se dedican a la negociación de toda
clase de valores y ejecutan las siguientes operaciones:
1.
Compraventa de bonos,
acciones, títulos de participación, cédulas hipotecarias, bonos de garantía
emitidas por entidades públicas, establecimientos oficiales o semioficiales,
por gobiernos extranjeros y por sociedades comerciales legalmente constituidas.
2.
Compraventa de pagarés y
letras de cambio garantizados por establecimientos de comercio.
3.
Compraventa de metales
amonedados en barras, divisas extranjeras en cuanto lo permita la ley y los demás
valores de la misma naturaleza de los expresados.
